最高人民(mín)检察院第十七批指导性案例
2020-03-26 16:59:08

关于印发最高人民(mín)检察院第十七批指导性案例的通知

各级人民(mín)检察院：

经2019年7月10日最高人民(mín)检察院第十三届检察委员会第二十一次会议决定，现将杨卫國(guó)等人非法吸收公众存款案等三件指导性案例（检例第64—66号）作為(wèi)第十七批指导性案例发布，供参照适用(yòng)。

最高人民(mín)检察院

2020年2月5日

1.杨卫國(guó)等人非法吸收公众存款案

（检例第64号）

【关键词】

非法吸收公众存款  网络借贷  资金池

【要旨】

单位或个人假借开展网络借贷信息中介业務(wù)之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

【基本案情】

被告人杨卫國(guó)，男，浙江望洲集团有(yǒu)限公司法定代表人、实际控制人。

被告人张雯婷，女，浙江望洲集团有(yǒu)限公司出纳，主要负责协助杨卫國(guó)调度、使用(yòng)非法吸收的资金。

被告人刘蓓蕾，女，上海望洲财富投资管理(lǐ)有(yǒu)限公司总经理(lǐ)，负责该公司业務(wù)。

被告人吴梦，女，浙江望洲集团有(yǒu)限公司经理(lǐ)、望洲集团清算中心负责人，主要负责资金池运作有(yǒu)关业務(wù)。

浙江望洲集团有(yǒu)限公司（以下简称望洲集团）于2013年2月28日成立，被告人杨卫國(guó)為(wèi)法定代表人、董事長(cháng)。自2013年9月起，望洲集团开始在線(xiàn)下进行非法吸收公众存款活动。2014年，杨卫國(guó)利用(yòng)其实际控制的公司又(yòu)先后成立上海望洲财富投资管理(lǐ)有(yǒu)限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理(lǐ)有(yǒu)限公司（以下简称望洲普惠），通过線(xiàn)下和線(xiàn)上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成為(wèi)理(lǐ)财客户（出借人），根据理(lǐ)财产品的不同期限约定7%－15%不等的年化利率募集资金。在線(xiàn)下渠道，望洲集团在全國(guó)多(duō)个省、市开设门店(diàn)，采用(yòng)发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理(lǐ)财客户或者通过与杨卫國(guó)签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨卫國(guó)个人名下42个银行账户，被望洲集团用(yòng)于还本付息、生产经营等活动。在線(xiàn)上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理(lǐ)财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理(lǐ)财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨卫國(guó)及望洲集团实际控制的担保公司為(wèi)理(lǐ)财客户的债权提供担保。望洲集团对理(lǐ)财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理(lǐ)财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨卫國(guó)在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨卫國(guó)开设的个人银行账户，与線(xiàn)下资金混同，由望洲集团支配使用(yòng)。

因资金链断裂，望洲集团无法按期兑付本息。截止到2016年4月20日，望洲集团通过線(xiàn)上、線(xiàn)下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13400余人。其中，通过線(xiàn)上渠道吸收公众存款11亿余元。

【指控与证明犯罪】

2017年2月15日，浙江省杭州市江干區(qū)人民(mín)检察院以非法吸收公众存款罪对杨卫國(guó)等4名被告人依法提起公诉，杭州市江干區(qū)人民(mín)法院公开开庭审理(lǐ)本案。

法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书指控杨卫國(guó)等被告人的行為(wèi)构成非法吸收公众存款罪，并对杨卫國(guó)等被告人进行讯问。杨卫國(guó)对望洲集团通过線(xiàn)下渠道非法吸收公众存款的犯罪事实和性质没有(yǒu)异议，但辩称望洲集团的線(xiàn)上平台经营的是正常P2P业務(wù)，線(xiàn)上的信贷客户均真实存在，不存在资金池，不是吸收公众存款，不需要取得金融许可(kě)牌照，在营业执照许可(kě)的经营范围内即可(kě)开展经营。针对杨卫國(guó)的辩解，公诉人围绕理(lǐ)财资金的流转对被告人进行了重点讯问。

公诉人：（杨卫國(guó)）如果線(xiàn)上理(lǐ)财客户进来的资金大于借款方的资金，如何操作？

杨卫國(guó)：一般有(yǒu)两种操作方式。一种是停留在客户的操作平台上，另一种是转移到我开设的托管账户。如果转移到托管账户，客户就没有(yǒu)办法自主提取了。如果客户需要提取，我们根据客户指令再将资金返回到客户账户。

公诉人：（吴梦）理(lǐ)财客户充值到第三方支付平台的虚拟账户后，望洲集团操作员是否可(kě)以对第三方支付平台上的资金进行划拨。

吴梦：可(kě)以。

公诉人：（吴梦）请叙述一下划拨资金的方式。

吴梦：直接划拨到借款人的账户，如果当天资金充足，有(yǒu)时候会划拨到杨卫國(guó)在第三方支付平台上设立的托管账户，再提现到杨卫國(guó)绑定的银行账户，用(yòng)来兑付線(xiàn)下的本息。

公诉人补充讯问：（吴梦）如果投资进来的资金大于借款方，如何操作？

吴梦：会对一部分(fēn)进行冻结，也会提现一部分(fēn)。资金优先用(yòng)于归还客户的本息，然后配给借款方，然后再提取。

被告人的当庭供述证明，望洲集团通过直接控制理(lǐ)财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，实现对理(lǐ)财客户资金的归集和控制、支配、使用(yòng)，形成了资金池。

举证阶段，公诉人出示证据，全面证明望洲集团線(xiàn)上、線(xiàn)下业務(wù)活动本质為(wèi)非法吸收公众存款，并就線(xiàn)上业務(wù)相关证据重点举证。

第一，通过出示书证、审计报告、電(diàn)子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据，证实望洲集团的線(xiàn)上业務(wù)归集客户资金设立资金池并进行控制、支配、使用(yòng)，不是网络借贷信息中介业務(wù)。（1）第三方支付平台赋予望洲集团对所有(yǒu)理(lǐ)财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。線(xiàn)上理(lǐ)财客户在合同中也明确授权望洲集团对其虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询，且虚拟账户销户需要望洲集团许可(kě)。（2）理(lǐ)财客户将资金转入第三方平台的虚拟账户后，望洲集团每日根据理(lǐ)财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多(duō)对多(duō)的方式进行人工匹配。当理(lǐ)财客户资金总额大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入杨卫國(guó)在第三方支付平台开设的托管账户。望洲集团预留第二天需要支付的到期本息后，将剩余资金提现至杨卫國(guó)的银行账户，用(yòng)于線(xiàn)下非法吸收公众存款活动或其他(tā)经营活动。（3）信贷客户的借款期限与理(lǐ)财客户的出借期限不匹配，存在期限错配等问题。（4）杨卫國(guó)及其控制的公司承诺為(wèi)信贷客户提供担保，当信贷客户不能(néng)按时还本付息时，杨卫國(guó)保证在债权期限届满之日起3个工作日内代為(wèi)偿还本金和利息。实际操作中，归还出借人的资金都来自于線(xiàn)上的托管账户或者杨卫國(guó)用(yòng)于線(xiàn)下经营的银行账户。（5）望洲集团通过多(duō)种途径向不特定公众进行宣传，发展理(lǐ)财客户，并通过明示年化收益率、提供担保等方式承诺向理(lǐ)财客户还本付息。

第二，通过出示理(lǐ)财、信贷余额列表，扣押清单，银行卡照片，银行卡交易明细，审计报告，证人证言，被告人供述和辩解等证据，证实望洲集团资金池内的资金去向：（1）望洲集团吸收的资金除用(yòng)于还本付息外，主要用(yòng)于扩大望洲集团下属公司的经营业務(wù)。（2）望洲集团線(xiàn)上资金与線(xiàn)下资金混同使用(yòng)，互相弥补资金不足，望洲集团从第三方支付平台提现到杨卫國(guó)银行账户资金為(wèi)2.7亿余元，杨卫國(guó)个人银行账户转入第三方支付平台资金為(wèi)2亿余元。（3）望洲集团将吸收的资金用(yòng)于公司自身的投资项目，并有(yǒu)少部分(fēn)用(yòng)于个人支出，案发时線(xiàn)下、線(xiàn)上的理(lǐ)财客户均遭遇资金兑付困难。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见，论证杨卫國(guó)等被告人构成非法吸收公众存款罪，起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分(fēn)。其中，望洲集团在線(xiàn)上经营所谓网络借贷信息中介业務(wù)时，承诺為(wèi)理(lǐ)财客户提供保底和增信服務(wù)，获取对理(lǐ)财客户虚拟账户内资金进行冻结、划拨、查询等权限，归集客户资金设立资金池，实际控制、支配、使用(yòng)客户资金，用(yòng)于还本付息和其他(tā)生产经营活动，超出了网络借贷信息中介的业務(wù)范围，属于变相非法吸收公众存款。杨卫國(guó)等被告人明知其吸收公众存款的行為(wèi)未经依法批准而实施，具有(yǒu)犯罪的主观故意。

杨卫國(guó)认為(wèi)望洲集团的線(xiàn)上业務(wù)不构成犯罪，不应计入犯罪数额。杨卫國(guó)的辩护人认為(wèi)，國(guó)家允许P2P行业先行先试，望洲集团设立资金池、开展自融行為(wèi)的时间在國(guó)家对P2P业務(wù)进行规范之前，没有(yǒu)违反刑事法律，属民(mín)事法律调整范畴，不应受到刑事处罚，犯罪数额应扣除通过線(xiàn)上模式流入的资金。

公诉人针对杨卫國(guó)及其辩护人的辩护意见进行答(dá)辩：望洲集团在線(xiàn)上开展网络借贷中介业務(wù)已从信息中介异化為(wèi)信用(yòng)中介，望洲集团对理(lǐ)财客户投资款的归集、控制、支配、使用(yòng)以及还本付息的行為(wèi)，本质与商(shāng)业银行吸收存款业務(wù)相同，并非國(guó)家允许创新(xīn)的网络借贷信息中介行為(wèi)，不论國(guó)家是否出台有(yǒu)关网络借贷信息中介的规定，未经批准实施此类行為(wèi)，都应当依法追究刑事责任。因此，線(xiàn)上吸收的资金应当计入犯罪数额。

法庭经审理(lǐ)认為(wèi)，望洲集团以提供网络借贷信息中介服務(wù)為(wèi)名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行為(wèi)，本质是吸收公众存款。判断金融业務(wù)的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理(lǐ)法律规定為(wèi)依据，不存在被告人开展P2P业務(wù)时没有(yǒu)禁止性法律规定的问题。望洲集团的行為(wèi)已经扰乱金融秩序，破坏國(guó)家金融管理(lǐ)制度，应受刑事处罚。

2018年2月8日，杭州市江干區(qū)人民(mín)法院作出一审判决，以非法吸收公众存款罪，分(fēn)别判处被告人杨卫國(guó)有(yǒu)期徒刑九年六个月，并处罚金人民(mín)币五十万元；判处被告人刘蓓蕾有(yǒu)期徒刑四年六个月，并处罚金人民(mín)币十万元；判处被告人吴梦有(yǒu)期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民(mín)币十万元；判处被告人张雯婷有(yǒu)期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民(mín)币十万元。在案扣押冻结款项分(fēn)别按损失比例发还；在案查封、扣押的房产、車(chē)辆、股权等变价后分(fēn)别按损失比例发还。不足部分(fēn)责令继续退赔。宣判后，被告人杨卫國(guó)提出上诉后又(yòu)撤回上诉，一审判决已生效。本案追赃挽损工作仍在进行中。

【指导意义】

1.向不特定社会公众吸收存款是商(shāng)业银行专属金融业務(wù)，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民(mín)共和國(guó)商(shāng)业银行法》第十一条规定，未经國(guó)務(wù)院银行业监督管理(lǐ)机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商(shāng)业银行业務(wù)，这是判断吸收公众存款行為(wèi)合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经國(guó)務(wù)院银行业监督管理(lǐ)机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。國(guó)務(wù)院《非法金融机构和非法金融业務(wù)活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。為(wèi)了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个體(tǐ)经营者、小(xiǎo)微企业经营当中的小(xiǎo)额资金困难，國(guó)務(wù)院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业務(wù)活动管理(lǐ)暂行办法》等“一个办法、三个指引”，允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小(xiǎo)额借贷，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多(duō)个平台的借款余额上限作了明确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理(lǐ)规定确定的界限、标准和原则精神，准确區(qū)分(fēn)融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的，依法追究刑事责任。

2.金融创新(xīn)必须遵守金融管理(lǐ)法律规定，不得触犯刑法规定。金融是现代经济的核心和血脉，金融活动引发的风险具有(yǒu)较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。為(wèi)了发挥金融服務(wù)经济社会发展的作用(yòng)，有(yǒu)效防控金融风险，國(guó)家制定了完善的法律法规，对商(shāng)业银行、保险、证券等金融业務(wù)进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新(xīn)，但金融创新(xīn)必须有(yǒu)效地防控可(kě)能(néng)产生的风险，必须遵守金融管理(lǐ)法律法规，尤其是依法须经许可(kě)才能(néng)从事的金融业務(wù)，不允许未经许可(kě)而以创新(xīn)的名义擅自开展。检察机关办理(lǐ)涉金融案件，要深入分(fēn)析、清楚认识各类新(xīn)金融现象，准确把握金融的本质，透过复杂多(duō)样的表现形式，准确區(qū)分(fēn)是真的金融创新(xīn)还是披着创新(xīn)外衣的伪创新(xīn)，是合法金融活动还是以金融创新(xīn)為(wèi)名实施金融违法犯罪活动，為(wèi)防范化解金融风险提供及时、有(yǒu)力的司法保障。

3.网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能(néng)从事信息中介业務(wù)，為(wèi)借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服務(wù)。信息中介机构不得提供增信服務(wù)，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者為(wèi)自己控制的公司融资。网络借贷信息中介机构利用(yòng)互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业務(wù)范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分(fēn)析，综合全流程信息，分(fēn)析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用(yòng)中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用(yòng)资金的行為(wèi)，准确认定行為(wèi)性质。

【相关规定】

《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第一百七十六条

《中华人民(mín)共和國(guó)商(shāng)业银行法》第十一条

《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)非法集资刑事案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条

2.王鹏等人利用(yòng)未公开信息交易案

（检例第65号）

【关键词】

利用(yòng)未公开信息交易  间接证据  证明方法

【要旨】

具有(yǒu)获取未公开信息职務(wù)便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行為(wèi)明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他(tā)证据之间相互印证，能(néng)够形成证明利用(yòng)未公开信息犯罪的完整证明體(tǐ)系，足以排除其他(tā)可(kě)能(néng)的，可(kě)以依法认定犯罪事实。

【基本案情】

被告人王鹏，男，某基金管理(lǐ)有(yǒu)限公司原债券交易员。

被告人王慧强，男，无业，系王鹏父亲。

被告人宋玲祥，女，无业，系王鹏母亲。

2008年11月至2014年5月，被告人王鹏担任某基金公司交易管理(lǐ)部债券交易员。在工作期间，王鹏作為(wèi)债券交易员的个人账号為(wèi)6610。因工作需要，某基金公司為(wèi)王鹏等债券交易员开通了恒生系统6609账号的站点权限。自2008年7月7日起，该6609账号开通了股票交易指令查询权限，王鹏有(yǒu)权查询证券买卖方向、投资类别、证券代码、交易价格、成交金额、下达人等股票交易相关未公开信息；自2009年7月6日起又(yòu)陆续增加了包含委托流水、证券成交回报、证券资金流水、组合证券持仓、基金资产情况等未公开信息查询权限。2011年8月9日，因新(xīn)系统启用(yòng)，某基金公司交易管理(lǐ)部申请关闭了所有(yǒu)债券交易员登录6609账号的权限。

2009年3月2日至2011年8月8日期间，被告人王鹏多(duō)次登录6609账号获取某基金公司股票交易指令等未公开信息，王慧强、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的证券账户，同期或稍晚于某基金公司进行证券交易，与某基金公司交易指令高度趋同，证券交易金额共计8.78亿余元，非法获利共计1773万余元。其中，王慧强交易金额9661万余元，非法获利201万余元；宋玲祥交易金额7.8亿余元，非法获利1572万余元。

【指控与证明犯罪】

2015年6月5日，重庆市公安局以被告人王鹏、王慧强、宋玲祥涉嫌利用(yòng)未公开信息交易罪移送重庆市人民(mín)检察院第一分(fēn)院审查起诉。

审查起诉阶段，重庆市人民(mín)检察院第一分(fēn)院审查了全案卷宗，讯问了被告人。被告人王鹏辩称，没有(yǒu)获取未公开信息的条件，也没有(yǒu)向其父母传递过未公开信息。被告人王慧强、宋玲祥辩称，王鹏没有(yǒu)向其传递过未公开信息，买卖股票均根据自己的判断进行。针对三人均不供认犯罪事实的情况，為(wèi)进一步查清王鹏与王慧强、宋玲祥是否存在利用(yòng)未公开信息交易行為(wèi)，重庆市人民(mín)检察院第一分(fēn)院将本案两次退回重庆市公安局补充侦查，并提出补充侦查意见：（1）继续讯问三被告人，以查明三人之间传递未公开信息的情况；（2）询问某基金公司有(yǒu)关工作人员，调取工作制度规定，核查工作區(qū)通讯设备保管情况，调取某基金债券交易工作區(qū)现场图，以查明王鹏是否具有(yǒu)传递信息的条件；（3）调查王慧强、宋玲祥的亲友关系，买卖股票的资金来源及获利去向，以查明王鹏是否為(wèi)未公开信息的唯一来源，三人是否共同参与利用(yòng)未公开信息交易；（4）询问某基金公司其他(tā)债券交易员，收集相关债券交易员登录工作账号与6609账号的查询记录，以查明王鹏登录6609账号是否具有(yǒu)异常性；（5）调取王慧强、宋玲祥在王鹏不具有(yǒu)获取未公开信息的职務(wù)便利期间买卖股票情况、与某基金股票交易指令趋同情况，以查明王慧强、宋玲祥在被指控犯罪时段的交易行為(wèi)与其他(tā)时段的交易行為(wèi)是否明显异常。经补充侦查，三被告人仍不供认犯罪事实，重庆市公安局补充收集了前述第2项至第5项证据，进一步补强证明王鹏具有(yǒu)获取和传递信息的条件，王慧强、宋玲祥交易习惯的显著异常性等事实。

2015年12月18日，重庆市人民(mín)检察院第一分(fēn)院以利用(yòng)未公开信息交易罪对王鹏、王慧强、宋玲祥提起公诉。重庆市第一中级人民(mín)法院公开开庭审理(lǐ)本案。

法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书指控三名被告人构成利用(yòng)未公开信息交易罪，并对三名被告人进行了讯问。三被告人均不供认犯罪事实。公诉人全面出示证据，并针对被告人不供认犯罪事实的情况进行重点举证。

第一，出示王鹏与某基金公司的《劳动合同》、《保密管理(lǐ)办法》、6609账号使用(yòng)权限、操作方法和操作日志(zhì)、某基金公司交易室照片等证据，证实：王鹏在2009年1月15日至2011年8月9日期间能(néng)够通过6609账号登录恒生系统查询到某基金公司对股票和债券的整體(tǐ)持仓和交易情况、指令下达情况、实时头寸变化情况等，王鹏具有(yǒu)获取某基金公司未公开信息的条件。

第二，出示王鹏登录6610个人账号的日志(zhì)、6609账号权限设置和登录日志(zhì)、某基金公司工作人员证言等证据，证实：交易员的账号只能(néng)在本人電(diàn)脑上登录，具有(yǒu)唯一性，可(kě)以锁定王鹏的電(diàn)脑只有(yǒu)王鹏一人使用(yòng)；王鹏通过登录6609账号查看了未公开信息，且登录次数明显多(duō)于6610个人账号，与其他(tā)债券交易员登录6609账号情况相比存在异常。

第三，出示某基金公司股票指令下达执行情况，牛某、宋某祥、宋某珍三个证券账户不同阶段的账户资金对账单、资金流水、委托流水及成交流水以及牛某、宋某祥、宋某珍的证言等证据，证实：（1）三个证券账户均替王慧强、宋玲祥开设并由他(tā)们使用(yòng)。（2）三个账户证券交易与某基金公司交易指令高度趋同。在王鹏拥有(yǒu)登录6609账号权限之后，王慧强操作牛某证券账户进行股票交易，牛某证券账户在2009年3月6日至2011年8月2日间，买入与某基金旗下股票基金产品趋同股票233只、占比93.95%，累计趋同买入成交金额9661.26万元、占比95.25%。宋玲祥操作宋某祥、宋某珍证券账户进行股票交易，宋某祥证券账户在2009年3月2日至2011年8月8日期间，买入趋同股票343只、占比83.05%，累计趋同买入成交金额1.04亿余元、占比90.87%。宋某珍证券账户在2010年5月13日至2011年8月8日期间，买入趋同股票183只、占比96.32%，累计趋同买入成交金额6.76亿元、占比97.03%。（3）交易异常频繁，明显背离三个账户在王鹏具有(yǒu)获取未公开信息条件前的交易习惯。从买入股数看，2009年之前每筆(bǐ)买入股数一般為(wèi)数百股，2009年之后买入股数多(duō)為(wèi)数千甚至上万股；从买卖间隔看，2009年之前买卖间隔时间多(duō)為(wèi)几天甚至更久，但2009年之后买卖交易频繁，买卖间隔时间明显缩短，多(duō)為(wèi)一至两天后卖出。（4）牛某、宋某祥、宋某珍三个账户停止股票交易时间与王鹏无权查看6609账号时间即2011年8月9日高度一致。

第四，出示王鹏、王慧强、宋玲祥和牛某、宋某祥、宋某珍的银行账户资料、交易明细、取款转账凭证等证据，证实：三个账户证券交易资金来源于王慧强、宋玲祥和王鹏，王鹏与宋玲祥、王慧强及其控制的账户之间存在大额资金往来记录。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见指出，虽然三名被告人均拒不供认犯罪事实，但在案其他(tā)证据能(néng)够相互印证，形成完整的证据链条，足以证明：王鹏具有(yǒu)获取某基金公司未公开信息的条件，王慧强、宋玲祥操作的证券账户在王鹏具有(yǒu)获取未公开信息条件期间的交易行為(wèi)与某基金公司的股票交易指令高度趋同，且二人的交易行為(wèi)与其在其他(tā)时间段的交易习惯存在重大差异，明显异常。对上述异常交易行為(wèi)，二人均不能(néng)作出合理(lǐ)解释。王鹏作為(wèi)基金公司的从业人员，在利用(yòng)职務(wù)便利获取未公开信息后，由王慧强、宋玲祥操作他(tā)人账户从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，均应当以利用(yòng)未公开信息交易罪追究刑事责任。

王鹏辩称，没有(yǒu)利用(yòng)职務(wù)便利获取未公开信息，亦未提供信息让王慧强、宋玲祥交易股票，对王慧强、宋玲祥交易股票的事情并不知情；其辩护人认為(wèi)，现有(yǒu)证据只能(néng)证明王鹏有(yǒu)条件获取未公开信息，而不能(néng)证明王鹏实际获取了该信息，同时也不能(néng)证明王鹏本人利用(yòng)未公开信息从事交易活动，或王鹏让王慧强、宋玲祥从事相关交易活动。王慧强辩称，王鹏从未向其传递过未公开信息，王鹏到某基金公司后就不知道其还在进行证券交易；其辩护人认為(wèi)，现有(yǒu)证据不能(néng)证实王鹏向王慧强传递了未公开信息，及王慧强利用(yòng)了王鹏传递的未公开信息进行证券交易。宋玲祥辩称，没有(yǒu)利用(yòng)王鹏的职務(wù)之便获取未公开信息，也未利用(yòng)未公开信息进行证券交易；其辩护人认為(wèi)，宋玲祥不是本罪的适格主體(tǐ)，本案指控证据不足。

针对被告人及其辩护人辩护意见，公诉人结合在案证据进行答(dá)辩，进一步论证本案证据确实、充分(fēn)，足以排除其他(tā)可(kě)能(néng)。首先，王慧强、宋玲祥与王鹏為(wèi)亲子关系，关系十分(fēn)密切，从王慧强、宋玲祥的年龄、从业经历、交易习惯来看，王慧强、宋玲祥不具备专业股票投资人的背景和经验，且始终无法对交易异常行為(wèi)作出合理(lǐ)解释。其次，王鹏在证监会到某基金公司对其调查时，畏罪出逃，且离开后再没有(yǒu)回到某基金公司工作，亦未办理(lǐ)请假或离职手续。其辩称系因担心证监会工作人员到他(tā)家中调查才离开，逃跑行為(wèi)及理(lǐ)由明显不符合常理(lǐ)。第三，刑法规定利用(yòng)未公开信息罪的主體(tǐ)為(wèi)特殊主體(tǐ)，虽然王慧强、宋玲祥本人不具有(yǒu)特殊主體(tǐ)身份，但其与具有(yǒu)特殊主體(tǐ)身份的王鹏系共同犯罪，主體(tǐ)适格。

法庭经审理(lǐ)认為(wèi)，本案现有(yǒu)证据已形成完整锁链，能(néng)够排除合理(lǐ)怀疑，足以认定王鹏、王慧强、宋玲祥构成利用(yòng)未公开信息交易罪，被告人及其辩护人提出的本案证据不足的意见不予采纳。

2018年3月28日，重庆市第一中级人民(mín)法院作出一审判决，以利用(yòng)未公开信息交易罪，分(fēn)别判处被告人王鹏有(yǒu)期徒刑六年六个月，并处罚金人民(mín)币900万元；判处被告人宋玲祥有(yǒu)期徒刑四年，并处罚金人民(mín)币690万元；判处被告人王慧强有(yǒu)期徒刑三年六个月，并处罚金人民(mín)币210万元。对三被告人违法所得依法予以追缴，上缴國(guó)库。宣判后，三名被告人均未提出上诉，判决已生效。

【指导意义】

经济金融犯罪大多(duō)属于精心准备、组织实施的故意犯罪，犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律规定和相关行业规则，犯罪隐蔽性强、专业程度高，证据容易被隐匿、毁灭，证明犯罪难度大。特别是在犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实、缺乏直接证据的情形下，要加强对间接证据的审查判断，拓宽证明思路和证明方法，通过对间接证据的组织运用(yòng)，构建证明體(tǐ)系，准确认定案件事实。

1.明确指控的思路和方法，全面客观补充完善证据。检察机关办案人员应当准确把握犯罪的主要特征和证明的基本要求，明确指控思路和方法，构建清晰明确的证明體(tǐ)系。对于证明體(tǐ)系中证明环节有(yǒu)缺陷的以及关键节点需要补强证据的，要充分(fēn)发挥检察机关主导作用(yòng)，通过引导侦查取证、退回补充侦查，准确引导侦查取证方向，明确侦查取证的目的和要求，及时补充完善证据。必要时要与侦查人员直接沟通，说明案件的证明思路、证明方法以及需要补充完善的证据在证明體(tǐ)系中的证明价值、证明方向和证明作用(yòng)。在涉嫌利用(yòng)未公开信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实，缺乏证明犯意联络、信息传递和利用(yòng)的直接证据的情形下，应当根据指控思路，围绕犯罪嫌疑人、被告人获取信息的便利条件、时间吻合程度、交易异常程度、利益关联程度、行為(wèi)人专业背景等关键要素，通过引导侦查取证、退回补充侦查或者自行侦查，全面收集相关证据。

2.加强对间接证据的审查，根据证据反映的客观事实判断案件事实。在缺乏直接证据的情形下，通过对间接证据证明的客观事实的综合判断，运用(yòng)经验法则和逻辑规则，依法认定案件事实，建立从间接证据证明客观事实，再从客观事实判断案件事实的完整证明體(tǐ)系。本案中，办案人员首先通过对三名被告人被指控犯罪时段和其他(tā)时段证券交易数据、未公开信息相关交易信息等证据，证明其交易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性；通过身份关系、资金往来等证据，证明双方具备传递信息的动机和条件；通过专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明交易行為(wèi)不符合其个人能(néng)力经验；然后借助证券市场的基本规律和一般人的经验常识，对上述客观事实进行综合判断，认定了案件事实。

3.合理(lǐ)排除证据矛盾，确保证明结论唯一。运用(yòng)间接证据证明案件事实，构成证明體(tǐ)系的间接证据应当相互衔接、相互支撑、相互印证，证据链条完整、证明结论唯一。基于经验和逻辑作出的判断结论并不必然具有(yǒu)唯一性，还要通过审查证据，进一步分(fēn)析是否存在与指控方向相反的信息，排除其他(tā)可(kě)能(néng)性。既要审查证明體(tǐ)系中单一证据所包含的信息之间以及不同证据之间是否存在矛盾，又(yòu)要注重审查证明體(tǐ)系之外的其他(tā)证据中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不认罪案件中，要高度重视犯罪嫌疑人、被告人的辩解和其他(tā)相反证据，综合判断上述证据中的相反信息是否会实质性阻断由各项客观事实到案件事实的判断过程、是否会削弱整个证据链条的证明效力。与证明體(tǐ)系存在实质矛盾并且不能(néng)排除其他(tā)可(kě)能(néng)性的，不能(néng)认定案件事实。但不能(néng)因為(wèi)犯罪嫌疑人、被告人不供述或者提出辩解，就认為(wèi)无法排除其他(tā)可(kě)能(néng)性。犯罪嫌疑人、被告人的辩解不具有(yǒu)合理(lǐ)性、正当性，可(kě)以认定证明结论唯一。

【相关规定】

《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第一百八十条第四款

《中华人民(mín)共和國(guó)刑事诉讼法》（2018修正）第五十五条

《最高人民(mín)法院 最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)利用(yòng)未公开信息交易刑事案件适用(yòng)法律若干问题的解释》（法释〔2019〕10号）第四条

3.博元投资股份有(yǒu)限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案

（检例第66号）

【关键词】

违规披露、不披露重要信息  犯罪与刑罚 

【要旨】

刑法规定违规披露、不披露重要信息罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，不处罚单位。公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他(tā)直接责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。对单位需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理(lǐ)部门依法处理(lǐ)。

【基本案情】

被告人余蒂妮，女，广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司董事長(cháng)、法定代表人，华信泰投资有(yǒu)限公司法定代表人。

被告人陈杰，男，广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司总裁。

被告人伍宝清，男，广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司财務(wù)总监、华信泰投资有(yǒu)限公司财務(wù)人员。

被告人张丽萍，女，广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司董事、财務(wù)总监。

被告人罗静元，女，广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司监事。

被不起诉单位广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司，住所广东省珠海市。

广东省珠海市博元投资股份有(yǒu)限公司（以下简称博元公司）原系上海证券交易所上市公司，股票名称：ST博元，股票代码：600656。华信泰投资有(yǒu)限公司（以下简称华信泰公司）為(wèi)博元公司控股股东。在博元公司并購(gòu)重组过程中，有(yǒu)关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。2011年4月，余蒂妮、陈杰、伍宝清、张丽萍、罗静元等人采取循环转账等方式虚构华信泰公司已代全體(tǐ)股改义務(wù)人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在博元公司临时报告、半年报中进行披露。為(wèi)掩盖以上虚假事实，余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗静元采取将1000万元资金循环转账等方式，虚构用(yòng)股改业绩承诺款購(gòu)买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，在博元公司2011年的年报中进行披露。2012年至2014年，余蒂妮、张丽萍多(duō)次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实，并根据虚假的交易事实进行记账，制作虚假的财務(wù)报表，虚增资产或者虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上，并在博元公司当年半年报、年报中披露。此外，博元公司还违规不披露博元公司实际控制人及其关联公司等信息。

【指控与证明犯罪】

2015年12月9日，珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，伪造金融票证罪向珠海市人民(mín)检察院移送起诉；2016年2月22日，珠海市公安局又(yòu)以博元公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，伪造、变造金融票证罪移送起诉。随后，珠海市人民(mín)检察院指定珠海市香洲區(qū)人民(mín)检察院审查起诉。

检察机关审查认為(wèi)，犯罪嫌疑单位博元公司依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财務(wù)会计报告，对依法应当披露的其他(tā)重要信息不按照规定披露，严重损害股东以及其他(tā)人员的利益，情节严重。余蒂妮、陈杰作為(wèi)博元公司直接负责的主管人员，伍宝清、张丽萍、罗静元作為(wèi)其他(tā)直接责任人员，已构成违规披露、不披露重要信息罪，应当提起公诉。根据刑法第一百六十一条规定，不追究单位的刑事责任，对博元公司应当依法不予起诉。

2016年7月18日，珠海市香洲區(qū)人民(mín)检察院对博元公司作出不起诉决定。检察机关同时认為(wèi)，虽然依照刑法规定不能(néng)追究博元公司的刑事责任，但对博元公司需要给予行政处罚。2016年9月30日，检察机关向中國(guó)证券监督管理(lǐ)委员会发出《检察意见书》，建议对博元公司依法给予行政处罚。

2016年9月22日，珠海市香洲區(qū)人民(mín)检察院将余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案移送珠海市人民(mín)检察院审查起诉。2016年11月3日，珠海市人民(mín)检察院对余蒂妮等5名被告人以违规披露、不披露重要信息罪依法提起公诉。珠海市中级人民(mín)法院公开开庭审理(lǐ)本案。法庭经审理(lǐ)认為(wèi)，博元公司作為(wèi)依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公司，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财務(wù)会计报告，或者对依法应当披露的其他(tā)重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他(tā)人的利益，情节严重，被告人余蒂妮、陈杰作為(wèi)公司直接负责的主管人员，被告人伍宝清、张丽萍、罗静元作為(wèi)其他(tā)直接责任人员，其行為(wèi)均构成违规披露、不披露重要信息罪。2017年2月22日，珠海市中级人民(mín)法院以违规披露、不披露重要信息罪判处被告人余蒂妮等五人有(yǒu)期徒刑一年七个月至拘役三个月不等刑罚，并处罚金。宣判后，五名被告人均未提出上诉，判决已生效。

【指导意义】

1.违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任。上市公司依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)，违反相关义務(wù)的，刑法规定了相应的处罚。由于上市公司所涉利益群體(tǐ)的多(duō)元性，為(wèi)避免中小(xiǎo)股东利益遭受双重损害，刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。刑法第一百六十二条妨害清算罪、第一百六十二条之二虚假破产罪、第一百八十五条之一违法运用(yòng)资金罪等也属于此种情形。对于此类犯罪案件，检察机关应当注意审查公安机关移送起诉的内容，區(qū)分(fēn)刑事责任边界，准确把握追诉的对象和范围。

2.刑法没有(yǒu)规定追究单位刑事责任的，应当对单位作出不起诉决定。对公安机关将单位一并移送起诉的案件，如果刑法没有(yǒu)规定对单位判处刑罚，检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员依法提起公诉，对单位应当不起诉。鉴于刑事诉讼法没有(yǒu)规定与之对应的不起诉情形，检察机关可(kě)以根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形，对单位作出不起诉决定。

3.对不追究刑事责任的单位，人民(mín)检察院应当依法提出检察意见督促有(yǒu)关机关追究行政责任。不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。检察机关不追究单位刑事责任，容易引起当事人、社会公众产生单位对违规披露、不披露重要信息没有(yǒu)任何法律责任的误解。由于违规披露、不披露重要信息行為(wèi)，还可(kě)能(néng)产生上市公司强制退市等后果，这种误解还会进一步引起当事人、社会公众对证券监督管理(lǐ)部门、证券交易所采取措施的质疑，影响证券市场秩序。检察机关在审查起诉时，应当充分(fēn)考虑办案效果，根据证券法等法律规定认真审查是否需要对单位给予行政处罚；需要给予行政处罚的，应当及时向证券监督管理(lǐ)部门提出检察意见，并进行充分(fēn)的释法说理(lǐ)，消除当事人、社会公众因检察机关不追究可(kě)能(néng)产生的单位无任何责任的误解，避免对证券市场秩序造成负面影响。

【相关规定】

《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第三十条、第三十一条、第一百六十一条

《中华人民(mín)共和國(guó)证券法》第一百九十三条