P2P担保合法吗？P2P担保的法律解析
2015-04-25 14:54:49

2013年起互联网金融风生水起，不仅给金融领域带来强烈冲击，也给司法诉讼研究提出了崭新(xīn)的课题。

P2P，即点对点信贷，指的是个體(tǐ)和个體(tǐ)之间通过网络平台实现借贷。P2P的理(lǐ)念是运用(yòng)大数据、云计算、搜索引擎等新(xīn)技术在网上抓取信息，实现迅捷、简便的信用(yòng)借贷。但由于目前信用(yòng)数据不完善，很(hěn)多(duō)P2P依然引入担保。本文(wén)主要针对P2P担保的法律问题进行探讨，具體(tǐ)如下：

担保主體(tǐ)

平台在性质上一般都登记為(wèi)“金融咨询”和“信息服務(wù)”公司，并不具有(yǒu)担保公司的法定资质。因此，平台不能(néng)按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。

平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有(yǒu)担保公司的资质，对债務(wù)进行担保、代為(wèi)清偿后，也可(kě)以成為(wèi)原告，但与平台因债权转让协议成為(wèi)债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作為(wèi)担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债務(wù)人不能(néng)清偿时，其向出借人代债務(wù)人清偿，取得对债務(wù)人的追偿权，其是因追偿权而成為(wèi)原告，非因与借款人有(yǒu)借款关系而成為(wèi)原告。平台因债权转让协议為(wèi)债权受让人，其是直接作為(wèi)借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作為(wèi)债務(wù)人的追偿权人。

很(hěn)多(duō)专家學(xué)者从理(lǐ)顺平台定位而言，认為(wèi)平台应只成為(wèi)居间人，不应提供担保或进行债权受让。且担保也有(yǒu)担保资质和借贷交易数额不断增長(cháng)、担保力不足的问题。也有(yǒu)专家认為(wèi)，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我國(guó)网络借贷的现实需要，在征信體(tǐ)系不完备、大数据还不能(néng)完全抓取到个體(tǐ)信用(yòng)的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧、促进民(mín)间资本流通，是有(yǒu)积极意义的。但各方专家普遍认為(wèi)，如果进行担保，平台还是引入有(yǒu)担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有(yǒu)利于平台的中介性质。当然，具體(tǐ)如何操作，还有(yǒu)待于监管规则的制定和相关立法。

除了平台担保外，实践中最多(duō)的还是其他(tā)主體(tǐ)担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可(kě)能(néng)是自然人或专门的担保机构等情况。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保（天津）有(yǒu)限公司提供担保；也有(yǒu)的平台引入其他(tā)小(xiǎo)额担保公司，如有(yǒu)利网；阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保。

担保增强了出借人的借款信心，使得网络借贷在去年出现井喷式发展，但有(yǒu)的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能(néng)履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可(kě)能(néng)与债務(wù)人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能(néng)力，造成判决执行不能(néng)，影响了司法判决的权威性。

反担保的登记问题

有(yǒu)的公司进行担保时并不要求债務(wù)人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保（天津）有(yǒu)限公司。但有(yǒu)的担保公司提供担保后，要求债務(wù)人对其提供反担保。

在反担保中，有(yǒu)的需要进行抵押物(wù)登记。担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理(lǐ)抵押物(wù)登记，抵押合同自登记之日起生效。在实践中，由于主合同是在网上签订的電(diàn)子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债務(wù)人对担保人的反担保不能(néng)生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债務(wù)人追偿时权益的实现不能(néng)得到保障。

電(diàn)子合同被广泛应用(yòng)在网络贷款中，因電(diàn)子数据自身可(kě)能(néng)被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等，给法律适用(yòng)带来很(hěn)多(duō)困扰。電(diàn)子合同和電(diàn)子证据的“原件形式”成為(wèi)法律关注的热点，亟待权威时间机构进行可(kě)信时间戳认证，用(yòng)于解决数据電(diàn)文(wén)的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用(yòng)于法律效力的证明需要。

主合同无效，

担保合同的效力问题

如果担保合同中约定，即使借贷合同无效、担保合同依然有(yǒu)效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待？

根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有(yǒu)约定的，按照约定。一般而言，主合同无效时，担保合同无效。物(wù)权法第一百七十二条也规定，担保合同是主债权债務(wù)合同的从合同。主债权债務(wù)合同无效，担保合同无效。但法律另有(yǒu)规定的除外。

根据《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)〈中华人民(mín)共和國(guó)担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有(yǒu)过错的，担保人承担民(mín)事责任的部分(fēn)，不应超过债務(wù)人不能(néng)清偿部分(fēn)的三分(fēn)之一。”

主合同无效时，认定担保合同无效的主要原因是考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用(yòng)该制度可(kě)能(néng)产生欺诈和滥用(yòng)权利的弊端。目前，独立担保仅在國(guó)际商(shāng)事交易中承认其效力，其他(tā)情况即使担保合同有(yǒu)约定，也不承认独立担保的效力。

风险买断的责任性质问题

有(yǒu)的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用(yòng)，约定如果借款人到期不能(néng)履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。

风险买断的概念曾出现在中國(guó)证监会[2010]30号《关于保本基金的指导意见》第一条第二款规定：“（二）基金管理(lǐ)人与符合条件的保本义務(wù)人签订风险买断合同，约定由基金管理(lǐ)人向保本义務(wù)人支付费用(yòng)，保本义務(wù)人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有(yǒu)人偿付相应损失。保本义務(wù)人在向基金份额持有(yǒu)人偿付损失后，放弃向基金管理(lǐ)人追偿的权利。”

此意见把担保人与风险买断的保本义務(wù)人區(qū)别对待。从风险买断的特征看，其具有(yǒu)担保的属性，但又(yòu)与担保法意义的担保不同，风险买断人在代為(wèi)偿付后，放弃对债務(wù)人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉，近似于保证保险的性质。

在保本基金的问题上，因為(wèi)一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有(yǒu)效，及如何看待买断协议的性质，争议则很(hěn)大。

如果比照担保法的规定来处理(lǐ)，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有(yǒu)一些學(xué)者认為(wèi)，风险买断由于不具有(yǒu)追偿性，不属于担保，不能(néng)依照担保法的规定处理(lǐ)，应按一般合同来处理(lǐ)。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理(lǐ)。

冒用(yòng)他(tā)人名义签订借款合同的合同效力与担保责任

例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用(yòng)其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有(yǒu)效，担保人是否应承担责任？

合同法第五十二条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害國(guó)家利益，应认定合同无效。第五十四条第二款规定，一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有(yǒu)权请求人民(mín)法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，借款人冒用(yòng)他(tā)人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害國(guó)家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个體(tǐ)主體(tǐ)，不涉及國(guó)家利益的，属于出借人拥有(yǒu)可(kě)撤销权的情况，出借人可(kě)以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可(kě)能(néng)并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。

出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。这与第三方支付中，用(yòng)户失踪或死亡，继承人以权利人账号和密码进行支付行為(wèi)不同。因第三方支付机构只是进行形式审查，行使资金代收代付职能(néng)，对于实體(tǐ)交易并不承担担保法上的担保责任。当然，因第三方支付的技术、安全等疏漏，导致权利人账户资金被他(tā)人盗取的，根据具體(tǐ)情况判定第三方支付承担不同程度的责任属于另一个法律问题。