助贷业務(wù)的法律问题和合规路径
2023-06-09 15:36:10

文(wén)章背景介绍

《新(xīn)型助贷类借款纠纷案件法律问题研究》一文(wén)為(wèi)2021年上海司法智库重大调研课题，曾获评2022年上海法院优秀司法统计分(fēn)析鼓励奖。服務(wù)实體(tǐ)经济、防控金融风险、深化金融改革是金融工作的三大任務(wù)。十四五规划纲要提出：“完善现代金融监管體(tǐ)系，补齐监管制度短板，在审慎监管前提下有(yǒu)序推进金融创新(xīn)。”國(guó)務(wù)院金融稳定发展委员会在第五十一次会议上指出，“要坚决防控金融风险，推动中小(xiǎo)金融机构改革化险，降低信用(yòng)风险，强化平台企业金融活动监管。”本文(wén)对2018年-2021年上海市浦东新(xīn)區(qū)人民(mín)法院一审及上海金融法院二审的助贷类借款案件进行梳理(lǐ)，探讨新(xīn)型助贷类借款纠纷案件特点、法律难点和引发纠纷原因，并提出促进助贷业務(wù)健康发展的对策建议。

（文(wén)章内容仅代表作者观点，供参考。）

一、新(xīn)型助贷类借款纠纷案件特点及审理(lǐ)难点

（一）新(xīn)型助贷类借款纠纷案件特点

从上海市浦东新(xīn)區(qū)人民(mín)法院一审及上海金融法院二审助贷类借款纠纷案件情况看，此类案件在2017年随着國(guó)家整治P2P平台后逐渐显现。2018年至2021年，该院审结涉助贷类案件共1190件，其中2018年31件；2019年117件，同比上涨377.4%；2020年為(wèi)195件，同比上涨166.7%；2021年為(wèi)847件，同比上涨334.36%。案件数量上升趋势明显。因案件标的额较小(xiǎo)，助贷机构出于尽早收回本金、降低诉讼风险等考虑，调解和解意愿较强，调撤率高达60.51%。经分(fēn)析，此类案件具有(yǒu)以下显著特点：

一是互联网平台助贷机构涉案居多(duō)，部分(fēn)金融机构参与其中。

上述案件共涉及助贷机构89家，其中仅提供信息中介业務(wù)的32家，提供增信服務(wù)的44家，提供资金支持的13家。在上述89家助贷机构中，互联网助贷平台9家，主要涉及信息中介业務(wù)（7家）和资金支持业務(wù)（2家），但涉案数量达677件，占全部助贷类案件的56.89%。由此可(kě)见，因互联网平台拥有(yǒu)大量的场景、数据、流量，其在传统助贷业務(wù)获客领域方面有(yǒu)着极大的优势。另外，互联网金融风险专项整治工作领导小(xiǎo)组办公室、P2P网贷风险专项整治工作领导小(xiǎo)组办公室于2017年12月1日印发《关于规范整顿“现金贷”业務(wù)的通知》（141号文(wén)）（以下简称《141号文(wén)》），中國(guó)银保监会会同國(guó)家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、农业农村部、商(shāng)務(wù)部、人民(mín)银行、市场监管总局等融资性担保业務(wù)监管部际联席会议成员单位，联合印发的《关于印发融资担保公司监督管理(lǐ)补充规定的通知》（银保监发[2019]37号）（以下简称《融资担保公司监督管理(lǐ)补充规定》）等监管规定，明确规定银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服務(wù)以及兜底承诺等变相增信服務(wù)，因此具有(yǒu)担保资质的

融资担保公司和保险公司等金融机构因為(wèi)具有(yǒu)较高信誉和资金实力，更受资金方和助贷机构的青睐，亦大量加入助贷业務(wù)中。在上述案件中，提供增信服務(wù)的助贷机构含保险机构20家、融资担保公司24家，分(fēn)别涉案513件（占43.11%）、148件（占12.44%）。二是助贷业務(wù)增信方式多(duō)样，法律关系复杂。

由于助贷业務(wù)所涉贷款大多(duō)為(wèi)信用(yòng)贷款，除了少数大标的借款要求借款人提供不动产抵押担保外（372件，占31.26%），為(wèi)保障助贷收益，助贷机构通常会引入增信措施来提高贷款成功率。上述案件中，合计存在担保增信的助贷业務(wù)占比高达94.03%。其中由助贷机构自身提供担保，包括提供保证或者与贷款银行签订兜底协议、债权转让协议等案件543件，占72.69%。204件案件系由助贷机构帮助借款方引入第三方提供担保。在贷款发生逾期等违约情形时，出现借款合同关系叠加担保法律关系、保险法律关系、债权转让法律关系、代位追偿法律关系等，法律关系错综复杂。涉及多(duō)方当事人，除了借款人与出借人外，一般还包括助贷机构、担保人以及保险人等。同时可(kě)能(néng)涉及债权的多(duō)次转让，使得基础借款关系难以查清。

三是借款人年轻化、借款金额小(xiǎo)、息费负担重的特征明显。

由于助贷业務(wù)以小(xiǎo)额普惠金融贷款业務(wù)為(wèi)主要标的，以小(xiǎo)微企业(122件)、个人(1068件)等金融消费者為(wèi)主要客户群體(tǐ)，而互联网用(yòng)户主要以年轻人為(wèi)主，互联网平台业務(wù)的发展也较少受到时间、空间局限，因此助贷业務(wù)中的借款人普遍為(wèi)年轻人。上述案件中，涉案借款人的年龄集中為(wèi)80、90后，融资款用(yòng)途主要用(yòng)于个體(tǐ)工商(shāng)户、小(xiǎo)微企业经营或者个人消费，包括購(gòu)买車(chē)辆、装饰装修等，且涉案金额普遍不高，90%以上的案件金额低于20万元。虽然被诉金额不高，但借款人被诉请支付的项目名目繁多(duō)，一般包括本金、利息、违约金、赔偿费、手续费、保险费，以及為(wèi)签订或履行合同而发生的费用(yòng)等，借款人就同一筆(bǐ)贷款需要向助贷机构、担保方、资金方等不同机构支付不同费用(yòng)，综合费率遠(yuǎn)高于24%，融资成本居高不下。

四是原告主要為(wèi)助贷机构，风险集聚在助贷环节。

原告绝大部分(fēn)為(wèi)助贷机构，其中信息中介助贷机构作為(wèi)原告的83件，占6.97%，增信机构作為(wèi)原告的683件，占57.39%，上述案件的被告均為(wèi)借款人，其中8起案件将资金方列為(wèi)第三人。另有(yǒu)168件案件由贷款金融机构等出资方作為(wèi)原告提出诉讼，被告為(wèi)增信机构，占比14.12%。由此可(kě)见，由于大多(duō)数助贷业務(wù)中存在助贷机构增信措施，出现违约情形时，助贷机构先行向贷款人清偿贷款，受让债权再向借款人追偿，因此债務(wù)清偿不能(néng)的风险集聚在助贷环节。且原告起诉存在“试水”倾向。部分(fēn)机构试图通过少量分(fēn)散的方式，避免在某一家法院集中诉讼引起监管关注；同时，通过少量案件试探司法裁判方向，為(wèi)后期大批量案件涌入做好准备。

（二）新(xīn)型助贷类借款纠纷案件的审理(lǐ)难点

1.债权多(duō)次转让导致事实难查明

由于助贷机构参与借款交易，在借款人出现逾期后，担保公司、保险公司、中介助贷机构按约向出借人还款，债权人将相关债权转让给上述机构；而上述机构亦可(kě)能(néng)再次将债权进行转让，使得基础借款关系难以查清。特别是通过淘宝网等互联网平台以拍卖方式进行转让的，受让人对基础借款完全不知情，导致借款、担保、保险等法律关系以及追偿、债权转让、再转让等关系交织在一起，错综复杂。目前，相关法律法规并未对融资担保公司转让追偿权、保险公司转让保险人代位求偿权等进行规定，相关交易是否存在违规存在不确定性。

2.助贷行為(wèi)效力有(yǒu)待进一步厘清

对于银行等金融机构发放贷款，相关利息不应超过法律规定上限，但对于融资担保公司收取担保费、保险公司收取保险费的标准，没有(yǒu)法律明确规定，部分(fēn)融资担保公司、保险公司收取的费用(yòng)高于借款利息，甚至高于年利率24%。实践中，存在借款人或其他(tā)保证人向保险公司、融资担保公司提供反担保的情形，此时，保险公司、融资担保公司再行收取高额保险费、担保费是否显失公平，存在争议。如果助贷被认定為(wèi)高利贷是否影响合同效力有(yǒu)待进一步确定。同时，中介助贷机构不具有(yǒu)融资担保资质，為(wèi)借款人提供担保并收取费用(yòng)，构成融资担保业務(wù)，违反了《融资担保公司监督管理(lǐ)条例》第六条第三款关于“未经监督管理(lǐ)部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业務(wù)”的规定，涉案合同可(kě)能(néng)被认定為(wèi)无效合同。

3.担保公司、保险公司追偿范围存在争议

融资担保公司履行担保义務(wù)、保险公司支付保险金后，向借款人追偿的范围存在较大争议。在保险合同、融资担保合同中，均会约定借款人未及时向保险公司赔偿保险金、向融资担保公司支付代偿款的，应支付违约金。保险公司向借款人进行追偿属于保险人代位求偿权纠纷，根据法律规定，保险人求偿范围仅為(wèi)其支付保险金的范围，但在其与借款人之间存在明确合同约定情形，是否支持其关于违约金的主张存在较大争议。由于法律法规尚未对融资担保公司的追偿范围进行规定，融资担保公司要求借款人在其代偿后，支付以代偿金為(wèi)基数计算的违约金，是否加重了借款人负担，增加借款人融资成本,亦存在争议。

二、新(xīn)型助贷借款纠纷中案件涉及的法律问题分(fēn)析

第一，居间合同关系。助贷机构同时向融资人和资金方提供交易媒介，助贷机构对自己从事的居间活动负有(yǒu)忠实义務(wù)，包括如实报告义務(wù)、媒介妥适相对人义務(wù)和调查义務(wù)。

第二，委托代理(lǐ)关系。助贷行為(wèi)中助贷机构提供的服務(wù)多(duō)样，除了有(yǒu)居间属性的获客推荐之外，还包括為(wèi)金融机构贷款人提供信息收集、信息披露、技术服務(wù)、贷款催收等服務(wù)，这些服務(wù)并不属于居间服務(wù)的内容，而是助贷机构接受金融机构贷款人的委托代理(lǐ)行為(wèi)。

第三，借款合同关系。借款合同关系主要存在于：其一，三种助贷模式下，借款合同关系存在于融资人（平台用(yòng)户）与银行等金融机构之间。其二，资金支持型助贷模式下，借款合同关系还存在于融资人（平台用(yòng)户）与助贷机构之间。其三，异化的风险支持模式（兜底模式）下，借款合同关系还可(kě)能(néng)存在与银行等金融机构和助贷机构之间。  

第四，追偿权关系。新(xīn)型助贷存在多(duō)种增信模式，如保险公司承保模式、融资担保公司担保模式、中介助贷机构提供担保模式、中介助贷机构与银行分(fēn)润模式以及联合贷款模式等多(duō)种模式。出借人在借款人逾期后，要求保险公司履行保险理(lǐ)赔的保险合同纠纷、要求融资担保公司、提供担保的中介助贷机构承担担保责任的担保合同纠纷；保险公司履行理(lǐ)赔义務(wù)后，向借款人追偿的保险人代位求偿权纠纷；融资担保公司、提供担保的中介助贷机构履行保证义務(wù)后，向借款人追偿的追偿权纠纷等。

（二）新(xīn)型助贷类借款纠纷案件涉及的法律难点分(fēn)析

助贷类借款融合了数据合规与金融业務(wù)，与传统金融借贷相比具有(yǒu)优势。一方面通过大数据、人工智能(néng)等信息技术赋能(néng)，可(kě)以降低信贷的成本和坏账率；另一方面可(kě)以推动普惠金融，帮助中小(xiǎo)金融机构拓展业務(wù)，帮助社会大众获得融资。但是，如前文(wén)所分(fēn)析，助贷类借款存在的问题比较明显。一方面，由于资金方良莠不齐，有(yǒu)时会涉嫌套路贷、高利贷、非法催收等问题，此时助贷平台是否要承担相应的责任就成為(wèi)问题。另一方面，助贷平台本身也往往会收取服務(wù)费用(yòng)，但在2017年 《141号文(wén)》出台后，第三方平台任何收取息费的行為(wèi)一概被禁止，如果收取息费，就会涉及行政违法。此时助贷平台收取的服務(wù)费用(yòng)是否可(kě)以被理(lǐ)解為(wèi)《141号文(wén)》所禁止的息费，就成為(wèi)关键问题。

在助贷类借款纠纷案件中，结合司法审理(lǐ)的焦点问题，反映的法律问题集中在以下四个方面。

1.助贷类借款合同的效力认定问题

第一，助贷行為(wèi)是否涉及违法放贷及刑事犯罪的判断。2019年《关于办理(lǐ)非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，如果向社会的不特定多(duō)数人“发放”年利率超过36%的贷款，就会被认定為(wèi)高利贷，从而触犯刑法，涉嫌非法经营。

从助贷行為(wèi)内容理(lǐ)解，助贷行并非放贷行為(wèi)。提供助贷业務(wù)的第三方主體(tǐ)助贷主體(tǐ)（如，助贷平台）并不能(néng)与资金方一同成為(wèi)放贷人，但是助贷主體(tǐ)為(wèi)资金方提供各种服務(wù)，便利其出借资金，回收资金。从这个角度看，助贷主體(tǐ)在助贷类借款行為(wèi)中，充当中介及提供其他(tā)服務(wù)角色，助贷主體(tǐ)与资金方/借款人形成委托代理(lǐ)或者服務(wù)合同关系。从上述理(lǐ)解看，若按《意见》的规定，如果资金方有(yǒu)任何违法犯罪行為(wèi)（如高利贷），助贷平台都可(kě)能(néng)构成帮助犯（共同向社会不特定多(duō)数人发放年利率超过36%的贷款）。如果服務(wù)费数额巨大，助贷平台就有(yǒu)被认定為(wèi)发放高利贷、从而涉嫌非法经营的风险。如果助贷行為(wèi)被理(lǐ)解為(wèi)放贷行為(wèi)的组成部分(fēn)，或者说助贷被理(lǐ)解為(wèi)一种新(xīn)类型的放贷行為(wèi)，那么助贷主體(tǐ)（助贷平台）收取的服務(wù)费就可(kě)以被理(lǐ)解為(wèi)息费，那么将受到《141号文(wén)》的严厉禁止。

在刑法意义上，助贷也并非放贷。如上所述，助贷业務(wù)主要有(yǒu)两个功能(néng)：一是助贷平台帮助资金方进行信用(yòng)评估与风险管控，从而实现对目标客户的筛选；二是助贷平台為(wèi)资金方提供信息渠道，使得民(mín)间资金可(kě)以获得更多(duō)市场流通渠道。因此，助贷业務(wù)的核心内容是辅助资金借贷的进行：一方面辅助资金方，助其筛选借款人；一方面辅助借款人，助其与资金方达成交易。从上述助贷业務(wù)的本质功能(néng)出发，助贷主體(tǐ)（助贷平台）并非贷款的提供者，因而其不能(néng)收取息费，而只能(néng)就其提供的助贷服務(wù)收取服務(wù)费。所谓的服務(wù)费，只是其利用(yòng)信息优势帮助双方达成交易的报酬。这种报酬的外观有(yǒu)时可(kě)能(néng)比较模糊：比如，有(yǒu)时助贷平台允许借款人分(fēn)期支付这筆(bǐ)服務(wù)费用(yòng)，此时服務(wù)费就有(yǒu)了新(xīn)“贷”外观，但如果做实质判断，此时助贷平台收取的只是“好处费”，即掮客。即使掮客的服務(wù)费用(yòng)有(yǒu)时会以分(fēn)期付款的方式呈现，也不能(néng)认為(wèi)其与贷款本身的息费相同。

因此，在司法审理(lǐ)中，对助贷类借款纠纷案件的法律性质判断是基本前提，助贷主體(tǐ)不能(néng)成為(wèi)借款关系的主體(tǐ)，否则就有(yǒu)可(kě)能(néng)涉嫌违法经营或者刑事犯罪。在此基础上，判断助贷主體(tǐ)收取的服務(wù)费用(yòng)是否合理(lǐ)，要判断其是否真实提供了与之相适应的服務(wù)。

第二，助贷主體(tǐ)参与借款行為(wèi)内容与方式对借款合同效力的影响。从借款行為(wèi)的资金来源看，可(kě)将借款划分(fēn)為(wèi)金融借款与民(mín)间借贷。金融借款必须是持牌机构利用(yòng)其自有(yǒu)资金进行借贷，民(mín)间借贷则是金融系统之外的民(mín)间资金的借贷。从这一点理(lǐ)解，P2P也是一种助贷行為(wèi)，是帮助民(mín)间资金借贷的一种服務(wù)形式。根据监管口径以及本课题研究范畴的助贷是指辅助银行等放贷机构的一种服務(wù)行為(wèi)。那么根据助贷主體(tǐ)嵌入借款行為(wèi)的方式、内容、程度的不同，会得出对助贷行為(wèi)进行法律定性的不同结论，进而影响到借款合同的效力。

一行為(wèi)若对合同效力产生影响，可(kě)能(néng)是违反了效力性的法律规定，也可(kě)能(néng)是涉及刑事犯罪。金融资金借贷是一种持牌业務(wù)，因此，助贷主體(tǐ)如果没有(yǒu)取得放贷许可(kě)，深度介入借款，实际成為(wèi)资金出借方，则违反了效力性法律规定，此类助贷类借款合同因此而无效。

此外，如助贷行為(wèi)涉嫌犯罪，则借款合同也可(kě)能(néng)因此而无效。一般的助贷行為(wèi)，因其与放贷行為(wèi)在实质上不同，并不符合相关罪名的构成要件，也不在相关法律的处罚范围之内。虽一般意义上的助贷行為(wèi)不应被评价為(wèi)放贷、不构成犯罪，但如果助贷方与放贷方相互勾结，以层层加码的形式增加借贷人的息费，共同分(fēn)润高额利润，那么此时助贷行為(wèi)的性质就发生了改变，有(yǒu)被评价為(wèi)放贷行為(wèi)的风险。另外，如果助贷平台的服務(wù)费与资金方的息费单独结算，也有(yǒu)被理(lǐ)解成一种变相息费的风险。在实践中，先由借贷人将服務(wù)费与息费一同向资金方还清，再由资金方向助贷平台支付服務(wù)费的做法确实相对安全，但要注意：此时服務(wù)费与息费的总和不应超过36%的年利率，否则往往会被认定為(wèi)高利贷，涉嫌非法经营。

因此，在司法实践中，针对助贷类借款合同的法律效力判断，首先必须要结合助贷类借款的真实资金来源，助贷主體(tǐ)提供服務(wù)的实质内容等方面，来判断助贷行為(wèi)的法律性质，进而判断是否影响借款合同效力。

2.助贷类借款中的个人信息保护与隐私权问题

自2022年1月1日起，中國(guó)人民(mín)银行发布的《征信业務(wù)管理(lǐ)办法》施行，新(xīn)规是《征信业管理(lǐ)条例》的配套制度，与《征信机构管理(lǐ)办法》共同构成征信法治體(tǐ)系的重要组成部分(fēn)，对依法从严加强征信监管。如前文(wén)所述，助贷行為(wèi)本质上是助贷主體(tǐ)利用(yòng)其信息技术优势，帮助资金方疏通借贷渠道，拓展借贷场景，提升借贷效率的一种金融借贷的辅助行為(wèi)。对处理(lǐ)与运用(yòng)信息是助贷行為(wèi)的核心。或者说助贷主體(tǐ)通过其信息技术优势加持金融机构的资金优势，為(wèi)社会大众提供更加便利和安全的金融借贷服務(wù)。在助贷类借款中，涉及的征信业務(wù)是否合法合规，也是审理(lǐ)该类纠纷案件必须要加以重视的问题。   

第一，助贷类借款中的个人信息使用(yòng)问题。对于助贷主體(tǐ)而言，其目前的主要借款业務(wù)的资金来源主要对接金融机构，助贷主體(tǐ)主要是进行信息收集存储加工处理(lǐ)，在此基础上建立风控模型， 提供信用(yòng)信息、用(yòng)户画像、评分(fēn)、评级、信用(yòng)修复等服務(wù)。 

《征信业務(wù)管理(lǐ)办法》规定的信用(yòng)信息指，“依法采集，為(wèi)金融等活动提供服務(wù)，用(yòng)于识别判断企业和个人信用(yòng)状况的基本信息、借贷信息、其他(tā)相关信息，以及基于前述信息形成的分(fēn)析评价信息。”“其他(tā)相关信息”的表述包罗万象给了央行非常大的解释权。总體(tǐ)而言《征信业務(wù)管理(lǐ)办法》大幅度扩展了信用(yòng)信息的外延，从而把大量助贷业務(wù)也纳入征信范畴。此外以“信用(yòng)信息服務(wù)”“信用(yòng)服務(wù)”“信用(yòng)评分(fēn)”“信用(yòng)评级”“信用(yòng)修复”等名义对外实质提供征信服務(wù)的，适用(yòng)本办法；意味着大量自身不获取个人信息但是通过第三方的数据建立风控模型并向银行提供服務(wù)，也可(kě)能(néng)纳入征信范畴，需要持牌经营。互联网平台开展助贷等相关业務(wù)符合征信业務(wù)定义的，适用(yòng)本办法。关键还是看助贷主體(tǐ)采集的个人信息的范畴。如果自身不存储个人信用(yòng)信息的助贷机构，只是做引流不属于征信；或者仅仅向金融机构提供风控模型的服務(wù)，自身不对个人信用(yòng)信息进行加工处理(lǐ)，只是协助金融机构进行处理(lǐ)也不属于征信。線(xiàn)下引流的助贷机构，如果自身不存储个人信用(yòng)信息也可(kě)以豁免征信。

但如助贷机构同时也提供借款担保服務(wù)，也需保存个人信用(yòng)信息，如不对这些信息处理(lǐ)进行分(fēn)析处理(lǐ)盈利也可(kě)以豁免征信的认定。因此，对助贷主體(tǐ)提供的借款服務(wù)＋担保模式，判断其性质的核心是，助贷主體(tǐ)获取的是引流费用(yòng)，还是信用(yòng)分(fēn)析的费用(yòng)，如只是获取的是引流费那么不属于征信，如果获取的是信用(yòng)分(fēn)析的费用(yòng)属于征信。

因此，在助贷类借款纠纷案件的司法审理(lǐ)中，对涉及个人信息处理(lǐ)部分(fēn)是否属于征信的判断，一方面有(yǒu)助于确定助贷主體(tǐ)提供助贷行為(wèi)的法律性质，另一方面也是处理(lǐ)借款引发的相关服務(wù)合同纠纷的基本面。

第二，助贷类借款中的隐私权保护问题。个人信息与隐私权保护息息相关。个人信息是指与特定个人相关联的、反映个體(tǐ)特征的具有(yǒu)可(kě)识别型的符号系统，包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息。个人信息内容非常广泛，与之相比较，隐私权通常是指“私生活不受干涉的权利”，或者个人私事未经允许不得公开的权利。就此而言，隐私权表现為(wèi)个人对自身的支配权。从个人信息和隐私的权利角度看，个人信息权和隐私权都是人格权的一种，存在密切联系。二者主體(tǐ)都仅限于自然人，都體(tǐ)现两个人对其私生活的自主决定，客體(tǐ)上都是个人不愿他(tā)人介入的私人空间，很(hěn)多(duō)都是未公开的个人信息。但是从保护内容、法律属性、保护方式方面又(yòu)存在區(qū)别。个人隐私主要體(tǐ)现了个人私密信息/活动/空间等不被外界知晓和擅自公开，隐私权主要體(tǐ)现為(wèi)一种精神性的人格利益，而个人信息则體(tǐ)现了经济利益与精神利益的结合。

我國(guó)目前已经建立了从《宪法》《刑法》《民(mín)法典》到《消费者权益保护法》《网络安全法》《居民(mín)身份证法》《统计法》《商(shāng)业银行法》的个人信息及隐私权法律保护體(tǐ)系。2021年11月1日起实施的《个人信息保护法》进一步完善个人信息处理(lǐ)规则，特别是对应用(yòng)程序（APP）过度收集个人信息，“大数据”杀熟等作出针对性规范，特别强调了中國(guó)境内网络运营者对所收集的个人信息所应承担的保护责任和违规处罚措施。在助贷类借款中，助贷主體(tǐ)若涉及采集/存储/加工处理(lǐ)，也必然涉及到《个人信息保护法》等隐私权保护法律的适用(yòng)问题。

从目前助贷主體(tǐ)的业務(wù)方式看，要获取个人信息，必须首先获得用(yòng)户个人授权。同时，获取个人信息的范围也需要遵从最小(xiǎo)、必要原则，助贷机构向金融机构推送的个人信息必须限定在业務(wù)所必须范围。比如地址、交通、采購(gòu)商(shāng)品信息需要被隐藏，支付和消费账单进行汇总应该可(kě)以作為(wèi)征信数据；但是涉及到行程足迹这样的敏感信息则不能(néng)授权用(yòng)作征信。“个人征信机构应当规范与信息提供者的合作协议内容。信息提供者应当就个人信用(yòng)信息处理(lǐ)事项接受个人征信机构的风险评估和中國(guó)人民(mín)银行的情况核实”，因此，助贷主體(tǐ)在获取数据或者进行数据加工处理(lǐ)时，范围要控制好，并向央行报备并接受风险评估核实。

在助贷借款合同中涉及的征信纠纷中，如何认定助贷平台与合作银行的法律责任，首先要从侵权责任四要件分(fēn)析。根据我國(guó)侵权责任认定原则，确定是否存在侵权责任应至少满足以下四个要件：一是必须存在客观损害后果；二是必须存在违法侵权行為(wèi)；三是损害后果与侵权行為(wèi)之间存在因果关系；四是侵权行為(wèi)人主观存在过错。通常在助贷平台与银行的合作关系中，助贷平台一般不直接发放贷款，而是為(wèi)借款人撮合匹配的银行、信托等金融机构。在这种助贷平台+合作金融机构+客户的三方借贷模式下，与征信有(yǒu)关的风险点在于客户必须同意将贷款信息报送至在客户征信信息更新(xīn)、对客户咨询答(dá)复及处理(lǐ)等服務(wù)行為(wèi)如存在过错而引发相关纠纷。若客户已经归还借款，但由于助贷平台与银行系统信息对接不畅，不能(néng)為(wèi)客户出具结清证明，影响客户征信，导致客户无法获取其他(tā)借款，那么助贷平台可(kě)能(néng)因此承担相应侵权责任。   

在助贷类借款纠纷案件的司法裁判中，从个人信息保护角度还可(kě)能(néng)衍生出隐私权保护的相关法律适用(yòng)问题。鉴于未来大部分(fēn)助贷将演变為(wèi)征信+导流+贷后管理(lǐ)三个环节；在征信环节，贷前本质上是批量个人信息查询服務(wù)不再是个人信用(yòng)信息推送服務(wù)，批量查询收取查询费；在导流服務(wù)环节，助贷主體(tǐ)提示消费者选定贷款机构及是否分(fēn)期；在贷后管理(lǐ)环节，金融机构要自主风控，可(kě)能(néng)引入一家第三方担保机构提供担保，并向消费者提供多(duō)个担保机构，供其选择。

因此，在该类案件审理(lǐ)中，要注意审查助贷主體(tǐ)提供的助贷服務(wù)是处于哪个环节，若涉及相关隐私权纠纷，要重点关注助贷主體(tǐ)是否获得用(yòng)户个人信息授权，是否获取业務(wù)必要范围内的信息，是否向央行报备并接受风险评估，进而确定相关侵权的责任范围。

3.助贷类借款纠纷中的保证保险代位求偿权的限额问题

从目前的保险法规定看，保证保险应属于责任保险范畴，而责任保险在我國(guó)保险法范畴内被归类為(wèi)财产保险。因此，保险赔偿以填补损失為(wèi)原则。保险代位求偿制度设计初衷是防止被保险人获得双重利益，对保险人在赔偿被保险人之后，得以主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有(yǒu)的请求赔偿的权利。从保险法规定看，被保险人已经从保险人处获得了保险赔偿，在该赔偿范围之内，被保险人不得再获得赔偿，同样，保险人不能(néng)超过保险赔偿金额范围主张代位求偿金额。但是从债权转让视角看，保险人依法受让被保险人对侵权人或者违约方的债权，通过这种法定的债权转让，保险人取代被保险人的债权人法律地位，获得转让债权及其从权利，保险人行使该债权，是因其满足保险法规定的法定债权转让的条件，因此，不应受到其受让债权的对价限制。从这个角度看，保险人代位求偿权不应有(yǒu)限额。但保险法对代位求偿权的追偿限额规定，是对保险人获得的法定转让债权金额的法律限定，既然代位求偿权是法定债权转让，那么，保险人就必须遵守保险法关于代位求偿金额的限制，不得通过协议约定违反该项法律规定。  

从更深层次分(fēn)析，是否应有(yǒu)限额，从保证保险是保险还是保证担保不同的法律性质理(lǐ)解，得出的结论也不相同。助贷业務(wù)中的保证保险从保险角度理(lǐ)解，投保人和被保险人就是贷款合同的借款方和贷款方，投保人（债務(wù)人）通过缴纳保费，获取保险人对自身信用(yòng)的一种财務(wù)支持，在投保人自身不能(néng)履行债務(wù)时，由保险人承担债務(wù)履行责任。在助贷类借款纠纷中，保证保险就是保险人在投保人不能(néng)偿还借款时，由保险人代替投保人履行债務(wù)，归还借款。保险标的是投保人的还款债務(wù)责任，从这个角度看，存在一定风险概率，且保险合同并非从属于借款合同，因此，保证保险应是一种保险。那么作為(wèi)一种责任保险，自然要适用(yòng)保险法规定，保险人在行使代位求偿权时，不能(néng)超过保险理(lǐ)赔金额。但是，保险人在向被保险人赔付保险金后，获得代位求偿权，保险人的赔偿责任已经明确，赔偿金额也已确定，当保险人向投保人追偿该保险赔偿金额的，在合理(lǐ)宽限期后，投保人仍未向保险人偿还该保险赔付金，那么从资金占用(yòng)成本考虑，保险人向投保人主张迟延偿还保险赔偿金的利息（按照保险合同约定或者按照合同法一般规定，以银行同期贷款利率计算），这与保险法规定的代位求偿权不得超过保险赔偿金额范围并不矛盾。

此外，保险人在签订保证保险合同时，通过保费已经涵盖了保险人可(kě)能(néng)因保险事故发生而因承担的保险赔偿责任成本，因此，若保险人在行使保险代位求偿权时，再依照保险标的所系之原合同约定，要求获得自保险金赔付之日起的，按照原合同约定获取高额利息（通常為(wèi)24%），显然已经超过了保险合同约定的保险人风险收益范畴。另外，在助贷类借款合同中，资金方通常是具有(yǒu)金融牌照的专业金融放贷机构，保险人作為(wèi)保险机构，显然不具备借款合同资金方的主體(tǐ)资格。保险人因保险法规定，强制获得了借款合同项下的债权，但是其不能(néng)继受借款合同的主體(tǐ)资格，因此，不能(néng)继续要求按照借款合同约定，获取超过保险赔付金额之外的收益。

如将保证保险视為(wèi)保证，保证保险类似于银行授信，保险费的计算主要与投保人的信用(yòng)相关，保险人并不是在汇集风险，因此，保证保险更多(duō)具有(yǒu)保证特征。保险人在进行保险赔付后，根据保证法律关系，保险人作為(wèi)保证人自然可(kě)以向债務(wù)人进行追偿，并可(kě)以主张保险人自支付保险赔偿金之日起到投保人实际履行责任之日止的，保险金额的占用(yòng)成本（利息）。上述理(lǐ)论观点在國(guó)外法有(yǒu)支持，如意大利法院最高有(yǒu)判例认為(wèi)：保证保险实质具有(yǒu)担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，因此是担保而不是保险。 

综上分(fēn)析，从理(lǐ)论到实践，不能(néng)将保证保险简单归為(wèi)保证或者保险。保证保险应该是具有(yǒu)担保功能(néng)的特殊保险，兼具有(yǒu)保证目的与保险特征，应优先适用(yòng)保险法，在保险法没有(yǒu)规定时，适用(yòng)担保法。那么关于保证保险的保险人行使代位求偿权是否可(kě)以主张超过保险赔付金额范围之外的利息或违约金等金额的问题，还要具體(tǐ)情况具體(tǐ)分(fēn)析。如果保险人在支付保险赔偿金时，已经按照借款合同约定的本金及利息/违约金等计算的金额向被保险人进行赔付，此时保险人已经代替投保人履行了对被保险人的债務(wù)清偿责任，此时的债務(wù)范围已经确定。保险人在进行代位求偿时，若投保人（借款关系中的债務(wù)人）未在保险人指定的宽限期内支付，则保险人主张投保人支付自赔付保险金额之日到投保人实际履行债務(wù)之日止的迟延履行利息（即资金占用(yòng)成本），按同期银行贷款利率支付占用(yòng)费用(yòng)。如果保险人要求投保人按保险合同约定支付逾期利息，实质是按照该合同约定，要求投保人承担违约责任，虽未违反保险法的相关规定，但是结合保证保险的实际担保功能(néng)看，保险人在代位追偿时，只应在承担担保责任范围内向债務(wù)人追偿。

4.无资质助贷担保合同效力及追偿范围问题

目前助贷类借款中主要的担保方式有(yǒu)融资担保公司保证和保证金担保模式。融资担保公司担保模式主要流程為(wèi)借款人直接向助贷机构申请借款，助贷机构对借款人进行初步筛选、资质评估，并将合格借款人推荐给金融机构，金融机构再对借款人进行风控审核、放款，助贷机构在此过程中会引入关联的融资性担保公司或第三方融资性担保公司，若发生逾期，由融资担保公司履行担保责任，向金融机构进行代偿。 

网贷平台在与银行合作的过程中，出于满足银行对担保增信的要求，往往也有(yǒu)申请融资担保牌照的意愿。目前，大部分(fēn)头部网贷平台都有(yǒu)融资担保牌照，而且越来越多(duō)的中小(xiǎo)平台也加入了这一行业，网贷转型做助贷的趋势日益明显。  

常见融资担保结构的助贷模式和保证金结构的助贷模式如下文(wén)所述，

(1) 借款人通过助贷平台获悉互联网信贷产品信息，提交信贷申请；

(2) 外部金融机构对借款人进行独立的授信审查，对于通过风险评估的借款人发放贷款；

(3) 针对上述贷款，助贷平台引入一家融资担保公司向金融机构提供连带责任保证，融资担保公司的杆杠率為(wèi)10-15倍；

(4) 发生约定情形时，融资担保公司履行担保责任，向金融机构进行代偿；

(5)融资担保公司进行贷后催收，发起诉讼或仲裁，并可(kě)以向人行征信中心报送数据；同时也存在助贷平台向融资担保公司提供反担保的可(kě)能(néng)，由助贷平台进行贷后催收，就类似融资担保模式助贷借款。

(1)借款人通过助贷平台获悉互联网信贷产品信息，提交信贷申请； 

(2)外部金融机构对借款人进行独立的授信审查，对于通过风险评估的借款人发放贷款；

(3)针对上述贷款，助贷平台或某个关联公司向金融机构提供保证金担保，（通常為(wèi)5%-10%，换算成杠杆率就是10-20倍，若坏账过高则平台方会相应地提高保证金比例，或回購(gòu)不良的资产，也可(kě)能(néng)中止合作来调整风控模型）；

(4)发生约定情形时，金融机构直接扣收保证金，由助贷平台进行贷后催收，发起诉讼或仲裁。

在统计案例中,无担保资质变相提供增信服務(wù)问题比较突出。金融监管对此持坚决取缔态度。《141 号文(wén)》指出：“‘助贷’业務(wù)应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服務(wù)以及兜底承诺等变相服務(wù)，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。”在《141号文(wén)》发布之后，不少助贷机构成立了融资性担保公司，比如趣店(diàn)、360金融等，获取融资担保牌照，持牌经营。

2019 年10 月23 日，中國(guó)银行保险监督管理(lǐ)委员会《关于印发融资担保公司监督管理(lǐ)补充规定的通知》规定：“（四）為(wèi)各类放贷机构提供客户推介、信用(yòng)评估等服務(wù)的机构，未经批准不得提供或变相提供融资担保服務(wù)。对于无融资担保业務(wù)经营许可(kě)证但实际上经营融资担保业務(wù)的，监督管理(lǐ)部门应当按照《融资担保公司监督管理(lǐ)条例》规定予以取缔，妥善结清存量业務(wù)。拟继续从事融资担保业務(wù)的，应当按照《融资担保公司监督管理(lǐ)条例》规定设立融资担保公司。”《全國(guó)法院民(mín)商(shāng)事审判工作会议纪要》指出，违反效力强制性规定的合同无效；如果行政法规或者规章的强制性规定涉及金融安全、市场秩序、國(guó)家宏观政策等公序良俗的规定都属于此种效力强制性规定。涉及融资担保业務(wù)经营资质的规定就属于关于金融安全、市场秩序类的规范，如果无照经营签订融资担保合同就应当被认定為(wèi)无效。

此外，在助贷类借款担保追偿纠纷中，追偿范围也是焦点问题。首先，如果担保人按照借款合同约定的本金、利息及违约金向贷款人承担了担保责任，则取得了贷款人在借款合同中的债权人地位，可(kě)以要求借款人按照借款合同的约定支付相应迟延利息及违约金。其次，在确定担保人追偿范围时，还要考虑担保人提供助贷服務(wù)而收取的费用(yòng)是否合理(lǐ)，是否存在以费代息情形。根据 《141 号文(wén)》的要求，助贷机构不得向借款人收取息费，但并未明确是否可(kě)以收取费用(yòng)。根据前文(wén)所述相关监管规定，进行担保也要持牌经营。如果助贷机构持有(yǒu)融资担保牌照，為(wèi)助贷借款提供担保，属于合法合规经营，从法理(lǐ)上讲，应当可(kě)以收取合理(lǐ)的费用(yòng)。因此在判断担保人收取费用(yòng)是否合理(lǐ)时，要审查其是否提供了相应服務(wù)，是否存在以费代息的情况。对于超出合理(lǐ)范围的服務(wù)费，或者名為(wèi)服務(wù)费实為(wèi)利息的部分(fēn)，应当与担保人根据借款合同约定主张的利息、违约金合并计算是否超过法律规定的上限，对于超过部分(fēn)不予支持。

如果担保机构是无牌经营，在担保合同效力被否定的前提下，担保人不能(néng)从其违法违规经营行為(wèi)中获利。无牌照担保人已经通过担保合同（被认定為(wèi)无效合同）约定，从担保费用(yòng)方面获得了担保行為(wèi)的收益，如担保合同被认定為(wèi)无效，担保人应该将该部分(fēn)担保费用(yòng)扣除资金占用(yòng)成本后的多(duō)余部分(fēn)（作為(wèi)不当得利）返还给借款人。同时，无牌照担保人是无牌经营，不能(néng)依据担保法制度取得借款合同中出借人的地位，只能(néng)在已经向债权人支付金额的范围内向借款人追偿，借款人未在合理(lǐ)期限内偿还的，无牌照担保人可(kě)以要求借款人支付迟延履行利息（资金占用(yòng)成本）。

三、助贷业務(wù)的规范路径

从“助贷”模式兴起原因看，不管是國(guó)内还是國(guó)外，中介机构行业和中间人职业从来就是因社会需求应运而生。早期金融中介机构依靠自创品牌等传统手段获取了丰厚收益，再加上金融中介投资成本小(xiǎo)、入市门槛低、市场需求大、投资回报快等特点，短时间内吸引了大量主體(tǐ)涌入金融中介行业，整个金融市场竞争加剧，鱼龙混杂。助贷机构如雨后春笋般出现。助贷业務(wù)之所以兴起，可(kě)以说是资金与流量两者之间的不匹配造成的，一方面，从背靠流量场景的机构来看，它们“流量过剩”，自己的资金不能(néng)完全消化，所以要用(yòng)“助贷”的方式将这些流量分(fēn)发给其他(tā)金融机构；另一方面，从金融机构的角度来看，它们有(yǒu)大量的富裕资金，苦于没有(yǒu)用(yòng)户，二者一拍即合，助贷模式兴起。通过“牵手”部分(fēn)在流量、技术、风控等方面具有(yǒu)优势的助贷机构，不仅可(kě)向更多(duō)用(yòng)户提供有(yǒu)价值的金融服務(wù)，亦能(néng)推动普惠金融真正落地。

近几年，助贷机构正不断扩大业務(wù)边界，在消费金融领域，小(xiǎo)贷公司、担保公司、融资租赁公司以及众多(duō)非持牌机构，纷纷加入助贷机构大军；而助贷业務(wù)的资金方，也从银行等传统金融机构，向网贷行业扩散。助贷机构也偏爱城商(shāng)行、民(mín)营银行、消费金融公司等资金方，主要原因在于后者的资金相对较便宜。但由于多(duō)数助贷机构风控能(néng)力不强，可(kě)能(néng)会成為(wèi)P2P平台、私募产品爆雷之后又(yòu)一系统性金融风险的引发点。本课题通过分(fēn)析助贷类借款纠纷案件情况，针对该行业突出存在的法律风险，提出以下建议，以期帮助助贷业務(wù)规范发展，真正发挥助贷作用(yòng)，防范金融风险。

一是完善监管法律法规，明确助贷业務(wù)边界。金融创新(xīn)业務(wù)发展快速，金融法律法规的制定则相对滞后，建议加快制定助贷相关法律和监管法规，对助贷平台在参与助贷业務(wù)中的权利义務(wù)进行明确，做到权责分(fēn)明、风险各担。明确助贷机构应以提供信息中介服務(wù)為(wèi)主，不得违规放贷或提供增信。银行开展贷款业務(wù)不得将授信审查、风险控制等核心环节外包，不能(néng)异化為(wèi)单纯的资金提供方。保险公司等增信方也应做好风险把控，不能(néng)扮演“兜底人”的角色。在使助贷业務(wù)有(yǒu)效回应市场实际需求的同时，确保该项业務(wù)健康稳定发展。

二是完善助贷机构的监管體(tǐ)系，明确监管主體(tǐ)与责任，避免监管套利。目前，助贷机构因机构性质不同，存在多(duō)头监管情况，不同监管机构的监管标准不一，不仅易引起混乱，还容易引发监管套利。横向上，监管机构应加强对资金提供方，特别是部分(fēn)城市商(shāng)业银行的监管，把好资金的出口。纵向上，建议完善中央、地方两级监管體(tǐ)系，构建以地方银保监局為(wèi)主导的助贷监管模式，有(yǒu)效协调银行业金融机构、助贷机构和担保机构的关系，形成监管合力。从助贷业務(wù)处于重点监管阶段的情况看，规范助贷行為(wèi)，需要持续规范金融机构与助贷机构合作模式，严厉打击金融机构与助贷机构合作中的严重不审慎行為(wèi)，同时开展行业风险提示，重申银行保险机构在个人贷款场景下的相关金融监管规定，重点关注银行保险机构的主體(tǐ)责任、禁止性行為(wèi)、收费标准、消费者权益保护等相关规定，有(yǒu)效防范风险。

三是加强借款人知情权保障，提高风险防范意识。银行等放贷机构和助贷机构应当规范利率的标准表述方式，明确告知收费标准，妥善履行信息披露义務(wù)。杜绝通过只展示较低的名义利率，掩盖较高实际利率，或者以收取砍头息等方式，变相提高借款人用(yòng)资成本，扰乱正常贷款市场秩序。应加强对金融消费者的教育宣传，加强借款人风险防范意识，警惕所谓“低费率”“零息费”等陷阱，正确辨别真实用(yòng)资成本，避免盲目借款。

四是加强数据信息的保护，有(yǒu)效保护公民(mín)的隐私安全。助贷机构应严格按照最新(xīn)的征信业務(wù)管理(lǐ)相关规定，不得非法采集个人信息，不得直接将所掌握的个人征信信息提供给放贷金融机构，必须通过第三方征信机构提供征信信息。同时，对收集到的个人信息加密处理(lǐ)后再进行交互使用(yòng)。监管需重视并逐步加大用(yòng)户隐私方面的执法和惩戒力度。

十多(duō)年来,银行业等金融机构与具有(yǒu)金融科(kē)技优势的助贷机构合作开展的互联网贷款业務(wù)蓬勃发展，在助力普惠金融方面发挥了重要作用(yòng)。一是有(yǒu)助于普惠金融目标的实现，打通了向小(xiǎo)微企业、低收入人群以及弱势群體(tǐ)提供信贷的“最后一公里”，让这些長(cháng)期被传统金融机构排斥的客群得以享受金融服務(wù)，让资金涌入服務(wù)实體(tǐ)经济的“毛细血管”，促进就业、刺激消费，进而对國(guó)民(mín)经 济的提升发挥积极作用(yòng)。二是有(yǒu)助于形成多(duō)层次的信贷體(tǐ)系。助贷业務(wù)是传统信贷體(tǐ)系的有(yǒu)益补充，有(yǒu)助于形成多(duō)层次、广覆盖和高质量的信贷體(tǐ)系，助力供给侧结构性改革，落实“积极规范发展多(duō)层次资本市场”的政策要求。三是有(yǒu)助于提升传统银行类金融机构的服務(wù)功能(néng)。银行类金融机构的优势是服務(wù)于大型企业和优质客户，但短板是不善于為(wèi)中小(xiǎo)微企业和个人客户提供服務(wù)。助贷机构往往拥有(yǒu)大量小(xiǎo)微企业和个人客户的数据积累，并拥有(yǒu)相对有(yǒu)效的小(xiǎo)额贷款风控模型，可(kě)以帮助银行进行初步的客户筛选及评估，进而提升小(xiǎo)额信贷服務(wù)的工作效率和资产质量。

未来，应当继续鼓励支持助贷业務(wù)发展，充分(fēn)发挥助贷机构的信息优势，当好连接资金供给方和需求方的桥梁纽带，為(wèi)金融服務(wù)实體(tǐ)经济舒经活血。另一方面也要警惕助贷业務(wù)发展过程中的法律风险，引导其回归助贷本源，不断规范其经营行為(wèi)，重点防治无资质经营、扰乱正常的金融市场秩序、损害借款人合法权益等行為(wèi)的，防止信贷风险在助贷机构层面集聚，并向上蔓延引发大范围的系统风险。

来源：上海金融法院/申诉审查与审判监督庭